1、《勞動合同法》實施前,未履行民主程序制定并正在執行的企業規章制度,2008年1月1日后是否需要依照該法第4條規定重新制定?
解答:根據《勞動合同法》第97條規定的精神,該法不具有溯及力。因此,該法實施前企業未履行民主程序制定并正在執行的內部規章制度,于2008年1月1日后不需要依照該法第4條第2款的規定履行民主程序重新制定。但是在執行過程中,工會或者職工認為不適當的,企業應當依據該法第4條第3、4款規定通過與其協商加以修改完善,并向勞動者公示或者告知。
2、無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的區別是什么?
解答:根據《勞動合同法》第13條、第14條的規定,固定期限勞動合同是指有明確終止時間約定的合同,而無固定期限勞動合同則是指無確定終止時間約定的合同。這就是兩者的區別。由于該法第46條第5款規定,用人單位提出合同期滿不續訂而終止合同的,依然須向勞動者支付經濟補償金,所以無固定期限合同結束時的成本與固定期限合同結束時的成本基本持平,沒有什么差別了。然而,在《勞動法》及其配套規章和政策的規范下,由于用人單位正常解除合同須支付勞動者經濟補償,而終止合同可以不支付經濟補償,而無固定期限合同結束時,終止的機會少,正常解除的機會多,且勞動者工作年限長的居多,固定期限合同結束時,終止的機會多,解除的機會相對少,且勞動者工作年限短的居多,所以無固定期限合同結束時的成本遠遠大于固定期限合同結束時的成本。這是兩者曾經有過的一個重要差別。正因為有這樣一個差別,所以多年來用人單位愿意與勞動者訂立一年期限的合同,而不愿意訂立無固定期限的合同。2008年1月1日以后,兩者的這一重要差別會逐步消失,用人單位應當重新審視、認識無固定期限合同與固定期限合同的差別,盡量與勞動者訂立較長期限的合同。
3、訂立無固定期限勞動合同后,當事人可以解除該合同嗎?
解答:無固定期限勞動合同與被比喻為“鐵飯碗”的固定工制度有著本質的區別。它依然是勞動合同制度的構成部分,具備勞動者“能進能出”的現代企業機制。“無固定期限”只是勞動合同的一種期限,只要符合《勞動合同法》第36條及第41條的規定,勞動者可以向單位提出辭職,用人單位可以辭退勞動者,雙方當事人均可解除無固定期限勞動合同。
4、用人單位應如何應對勞動者擅自離職的行為?
解答:勞動者擅自離職是指其未向用人單位提出口頭或書面辭職報告,而隨意離開所在單位及其所擔任的工作職務或崗位的違法違約行為。因此,用人單位應當在教育勞動者自覺守法、守約的同時還應依據《勞動合同法》第4條和第39條第2項的規定制定好內部規章制度,對勞動者擅自離職的行為作出限制性和處罰性的規定。這種違法的行為往往會給用人單位造成經濟損失,因此用人單位還應依據《勞動合同法》第17條第2款和第90條的規定,在勞動合同中與勞動者約定針對擅自離職行為的損失賠償條款,能計算出損失額的,可要求其按實際損失額賠償,無法計算損失額的,可約定一個具體的索賠數額。還可依據該法第91條的規定,要求招用該擅自離職、尚未與本單位結束勞動關系的勞動者的用人單位承擔連帶賠償責任。
5、為了防止勞動者在合同規定的勞動期限內不辭而別,用人單位能不能找其親友或其他能為其承擔責任的人作為該勞動者的擔保人?
解答:不能!秳趧雍贤ā返9條規定:“用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔;蛞云渌x向勞動者收取財物”。本條所規定的“擔保”包括擔保人。
6、雙方當事人在用工前訂立勞動合同,且一方反悔不履行合同,發生爭議,請問此爭議是否屬于勞動爭議?守約方可否追究違約方的法律責任?
解答:《勞動合同法》第10條第3款規定:“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日建立”,第16條第1款規定:勞動合同“經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或蓋章生效”。這就是說,雙方當事人在用工之前訂立的勞動合同是有法律效力的,但勞動關系尚未建立。此時,一方當事人反悔不履行合同的行為顯然屬于違約行為,應當承擔違約責任,但由此產生的爭議不屬于勞動爭議,因為這一爭議不是勞動關系雙方當事人即用人單位與職工之間的爭議。為此,這種爭議應屬民事爭議,守約方可按民事糾紛處理渠道追究違約方的法律責任。須注意的是,雙方當事人在用工前訂立勞動合同時,應把這種違約行為的法律責任,包括違約責任和賠償責任約定清楚,否則會很難處理。
7、用人單位與勞動者未簽書面勞動合同而建立的勞動關系有法律效力嗎?雙方當事人不簽勞動合同有何法律風險?
解答:《勞動合同法》第7條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。這表明雙方當事人即使沒有書面勞動合同,只要存在用工行為,勞動關系就成立,就有法律效力。然而,該法一系列規定還是要求雙方當事人訂立書面勞動合同,盡量減少事實勞動關系。根據該法第10條和第82條的規定,勞動合同的法定形式是書面的;雙方當事人自建立勞動關系之日起一個月內未訂立書面合同的行為屬于違法行為;對用人單位不訂立書面合同的違法行為還規定了較重的罰則。這就提醒雙方當事人,建立勞動關系一定要訂立書面合同,否則用人單位要承擔相應法律責任,勞動者須按照用人單位的規章制度承擔相應的罰則。
8、勞動者已開始在用人單位上班,但雙方未同時訂立書面合同,對這種情況應如何處理?
解答:《勞動合同法》第10條第2款規定:“已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。也就是給已建立勞動關系的用人單位和勞動者規定了一個月的緩簽書面合同的過渡期限,雙方應在此期限內訂立書面合同。否則,若是用人單位的原因未簽書面合同,則應依據該法第82條第1款的規定,向勞動者每月支付二倍的工資;若是勞動者的原因不簽書面合同,則用人單位應注意掌握相關證據,并在內部規章制度中作出相應的懲罰性規定,比如:“用人單位可以與其解除勞動關系,并不支付經濟補償”等。這樣才能更好地防范法律和經濟風險。
9、雙方當事人在用工之日后訂立勞動合同,該勞動者的工資應從合同訂立之日計算還是自用工之日計算?
解答:該勞動者的工資應自用工之日開始計算。因為工資是勞動者為用人單位提供正常勞動而獲得的直接的勞動報酬,勞動者提供正常勞動的起始時間就是用人單位用工之日,所以勞動者的工資應自用工之日開始計算。
10、《勞動合同法》實施之日,用人單位與勞動者訂立的勞動合同尚未期滿,該合同是否需要重新簽訂?
解答:《勞動合同法》第97條第1款規定:“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同,繼續履行”。這就是說,該合同不需要重新簽訂,而應當繼續履行。不過依據該法第26條關于無效合同的規定,該合同中與《勞動合同法》相抵觸的條款,屬于無效條款,應當停止履行。
11、用人單位與勞動者連續兩次訂立固定期限勞動合同,勞動者不符合被辭退的條件,合同期滿時,勞動者提出續簽合同的要求,用人單位就必須與之訂立無固定期限的合同嗎?
解答:《勞動合同法》第14條第2款規定:“有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂,訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同: (一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項,第2項規定的情形續訂勞動合同的”這就是說,當用人單位與勞動者連續兩次訂立固定期限合同,勞動者又不符合被辭退的法定條件,合同期滿時,面臨第二次續簽或者終止合同的時刻,此時只要勞動者提出續訂勞動合同的要求,用人單位就應自覺地與之訂立無固定期限勞動合同。換句話說,在第二次訂立的固定期限合同屆滿時,法律將選擇終止還是續簽,續簽固定期限合同還是無固定期限合同的權利都交給了勞動者,此時用人單位沒有任何選擇的權利,只能聽從勞動者的安排。由此可知,只有在第一次訂立的固定期限勞動合同期滿時,用人單位還有選擇終止還是續簽,續簽固定期限合同還是無固定期限合同的權利。這就提醒用人單位,第一次與勞動者訂立固定期限合同時,可將合同期限約得相對短一些,合同期滿時,對不滿意的勞動者可與之終止合同,對滿意的勞動者可續簽相對長期的固定期限合同。這樣一來,對用人單位和勞動者都是有益的。
12、用人單位應如何看待與勞動者解除或終止勞動合同的成本增加的問題,又須如何應對?
解答:根據《勞動合同法》第46條關于向勞動者支付經濟補償金的規定,用人單位在與勞動者結束勞動關系時增大成本的情況主要體現在兩個方面:一方面是用人單位與勞動者解除或終止固定期限的勞動合同,由于終止合同也須向勞動者支付經濟補償,所以成本增加了;另一方面是用人單位的違法行為迫使勞動者提出辭職而解除或終止勞動合同,也須向勞動者支付經濟補償,從而增加了成本。至于用人單位與勞動者解除或終止無固定期限勞動合同的成本,基本維持原狀,并沒有增加。面對用人單位與勞動者解除或終止勞動合同成本增大的具體原因,用人單位應采取以下對策:一是在市場經濟中努力增強自己的實力和競爭力,給勞動者帶來更大的利益,增強用人單位的凝聚力,使自身所需要的人才能留得住,相對減少人員的流動,降低成本。二是加強對勞動者的管理,教育與培訓。通過嚴格的規章制度,增強其紀律性;通過健康向上的企業文化,引導其提高思想道德素質;通過不斷更新的專業技術培訓,提高其專業技術素質,從而建設一支相對穩定的職工隊伍,減少用人單位與勞動者解除或終止合同的情形,降低其成本。三是依法與勞動者訂立勞動合同,逐步形成以訂立無固定期限勞動合同為主,以訂立固定期限勞動合同為輔的局面,使勞動者有職業安全感和穩定感,從而增強了生產和工作的積極性,也會減少用人單位與勞動者解除或終止合同的情形,降低其成本。四是避免或減少用人單位的違法行為,使勞動者有一個寬松、和諧的生產、工作環境和氛圍,以減少勞動者被迫辭職的現象,也可降低其成本。
13、復員,轉業軍人在用人單位的連續工作年限應如何計算?
解答:按照《中華人民共和國兵役法》和中共中央、國務院、中央軍委頒布的《軍隊轉業干部安置暫行辦法》(中發[2001]3號)第37條以及國務院、中央軍委《關于退伍義務兵安置工作隨用人單位改革實行勞動合同制度的意見》(國發[1993]54號)第5條規定,軍隊復員,轉業軍人的軍齡,計算為接收安置單位的連續工作年限。如果該復員,轉業軍人與接收安置單位解除或終止了勞動合同,而與另一個新的用人單位訂立了勞動合同,則該軍人在新的用人單位的連續工作年限應從其與新用人單位訂立勞動合同的起始之日計算。
14、用人單位與勞動者在勞動合同中約定的試用期可否予以延長?
勞動合同中約定的試用期不能隨意延長,否則是違反《勞動合同法》第19條規定的。然而,在同時具備兩個條件的情況下,也是可以延長試用期的。第一個條件是合同約定的試用期限與法律規定的試用期限相比,還有延長的余地,例如:雙方當事人訂立了一份三年期的勞動合同,法律規定可以約定最長不超過6個月的試用期,而該合同只約定了3個月的試用期,還有3個月可供延長的余地。第二個條件是合同中須有關于延長試用期的規定,例如:合同中約定“試用期滿,乙方被證明不符合甲方的錄用條件,雙方一致同意再延長試用期3個月”。只有同時具備上述兩個條件而延長合同約定的試用期,才不違反《勞動合同法》的規定。
15、用人單位可以隨時與勞動者解除勞動合同,并不支付經濟補償的情形有哪些?
解答:根據《勞動合同法》第39條和第46條的規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,并不支付經濟補償:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的; (五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。
16、正常情況下,用人單位可以與勞動者解除勞動合同,并向其支付經濟補償的情形,《勞動合同法》與《勞動法》的規定有何不同?
解答:《勞動合同法》第40條與《勞動法》第26條的規定相比,用人單位在正常情況下可與勞動者解除勞動合同,并向其支付經濟補償金的情形均為3種,內容也基本一致。但是對用人單位應履行的程序性規定有明顯的變化,《勞動法》第26條的規定是:“有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人”;而《勞動合同法》第40條的規定在“用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人”的后面增加了一句話,即“或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同”。這一變化是借鑒國際上一些國家和地區有關“代通知金”的做法而作出的新規定,對用人單位與勞動者都有利。用人單位可根據自身的實際需要,選擇額外支付勞動者一個月工資的方式立即與之解除合同,減少自己所牽扯的精力;勞動者可在獲取額外一個月工資的情況下不再上班,不再接受用人單位的限制,可以自由自在地尋找新工作。這一新規定收到了一舉兩得的效果。
17、當用人單位與勞動者解除勞動合同卻又無法當面通知勞動者時,應如何辦理?
解答:這是用人單位將相關文書如何送達勞動者的問題。1995年,勞動部辦公廳在給吉林省勞動廳《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》(勞辦發[1995]179號)中作出了具體規定,即:“企業通知請假、放長假、長期病休職工在規定時間內回單位報道或辦理有關手續,應遵循對職工負責的原則,以書面形式直接送達職工本人;本人不在的,交其同住的成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明,或者用上述送達方式無法送達的情況下,方可公告送達,即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起,經過三十日即視為送達”,“能用直接送達或郵寄送達而未用,直接采取公告方式送達,視為無效”。這一規定告訴用人單位,向勞動者送達文書的方式有三種,即直接送達,郵寄送達和公告送達,只要按照上述規定辦理,沒有送達不到的情況。用人單位應當認識到,文書的送達是文書生效的前提,但文書的送達時間不是文書發生效力的起始時間,文書發生效力的起始時間應為該文書所體現的用人單位作出決定的時間。
18、勞動者提前30日遞交了辭職報告,用人單位未予批準,30日期滿,勞動者可否離職?
解答:《勞動合同法》第37條規定:“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同”。這表明,勞動者只要依法提前30日遞交了辭職報告,30日期滿即可離職,不需用人單位批準。如果用人單位不為勞動者辦理離職手續,則屬違法行為。
19、續訂勞動合同的同時,可以變更勞動合同的內容嗎?
解答:《勞動合同法》第3條規定:“訂立勞動合同應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”。因此,用人單位與勞動者在勞動合同期滿同意續訂合同時,根據雙方的實際需要,遵循上述五項原則和該法第35條有關變更勞動合同程序的規定,可以對原合同的內容加以變更。
20、當勞動合同的內容因客觀情況變化而無法繼續履行時,雙方就變更合同未能協商一致,用人單位可否與勞動者解除勞動合同?
解答:《勞動合同法》第40條第3項規定:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”,用人單位可以與勞動者解除合同,但應提前30日以書面形式通知勞動者本人,或者向勞動者多支付一個月的代通知金;還應依據該法第46條第4項的規定,向勞動者支付經濟補償金。上述規定所說的“客觀情況發生重大變化”,勞動部曾在《關于<勞動法>若干條文的說明》中例舉式地說,是指用人單位分立、合并、廠址遷移,資產轉移等。但絕不是說僅指這幾種情況。因此,還應當結合用人單位和勞動者的實際情況,實事求是地在勞動合同中加以約定。這樣才能更切合實際地執行《勞動合同法》的相關規定。
21、當用人單位內部情況或組織結構發生變化時,其與勞動者的勞動合同應否重新簽訂?
解答:《勞動合同法》第33條規定:“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項,不影響勞動合同的履行”。第34條規定:“用人單位發生合并或者分立等情況,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行”。這就表明,今后當用人單位內部情況或組織結構發生變化時,原勞動合同繼續有效,不需要重新簽訂,勞動者在同一用人單位的工作年限應連續計算,不能因此而重新計算勞動者在該單位的工作年限。不過,雙方當事人應當變更一下勞動合同,變更的內容是用人主體。因為不論是“用人單位變更名稱”還是“用人單位發生合并或者分立”,原有的用人單位均已消失,新的用人單位已經產生。如果不履行變更用人主體的手續,則會在后續的法律事務中遇到麻煩。
22、企業合并或被收購后,勞動者在原企業和現企業的工作年限已達到十年,合同期滿時勞動者要求續簽合同,現企業應否與之訂立無固定期合同?
解答:根據《勞動合同法》第34條和第14條第2款第1項的規定,企業合并或被收購,原勞動合同繼續有效,勞動者在原企業和現企業的工作年限也應連續計算。既然該勞動者在同一用人單位的工作年限已達到十年,合同期滿時勞動者要求續簽合同,現企業就應當與之訂立無固定期合同。
23、企業改制時,對于已在該單位連續工作滿十年但距法定退休年齡超過十年的勞動者,可以不訂立無固定期限勞動合同嗎?
解答:根據《勞動合同法》第14條第2項規定:“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年,且距法定年齡不足十年的”,勞動者提出訂立勞動合同,用人單位就應訂立無固定期合同。而這個問題中所提到的勞動者雖在該單位連續工作滿十年,但距法定退休年齡超過了十年,因此用人單位可以不與該勞動者訂立無固定期限合同。
24、用人單位招聘了勞動者,雙方應如何履行告知義務?
解答:用人單位通過招聘錄用了勞動者,應當遵循《勞動合同法》第8條的規定做兩件事。一是制作一份《新員工入職告知書》,將該法第8條對用人單位告知勞動者的內容要求一一列入,每人發一份,保留員工簽領單。二是制作一份《員工登記表》,把用人單位需要了解勞動者的信息一一列入,例如:勞動者的自然信息,學歷、技能信息,履歷信息等。對勞動者的各種信息應盡量做到動態化管理,不斷更新,以求及時掌握其最新的信息。該登記表一定要由本人親筆填寫并簽名,以示負責。
25、勞動合同文本應由誰提供?
解答:《勞動合同法》對這一點沒有明確的規定,但從其第16條的規定中可以領會到,用人單位和勞動者均可提供勞動合同文本。從實際情況分析,勞動者是一個勢單力薄的自然人,提供合同文本的能力有限;而用人單位是一個集體,發揮集體的智慧,提供合同文本的能力較大。因此,由用人單位提供合同文本的可能性大一些。正因為如此,《勞動合同法》第81條規定:“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任”,對用人單位提供的勞動合同文本提出了嚴格的強制性要求,以避免霸王合同和霸王條款。