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《勞動合同法》問題解答二

[日期:2016-10-20]   來源:海口招聘網  作者:海口招聘網   閱讀:0[字體: ]

26、訂立勞動合同的程序有哪些?

解答:《勞動合同法》第16條規定:“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”這就告訴我們,訂立勞動合同的程序有三個,一是由用人單位與勞動者協商要約與承諾;二是雙方協商一致在合同文本上簽字或蓋章;三是勞動合同文本一式兩份,雙方各執一份。

27、對勞動合同必備條款的規定,《勞動合同法》與《勞動法》相比有哪些變化?

解答:兩部法律相比,《勞動合同法》第17條第1款只保留了《勞動法》第19條第1款的四項必備條款,刪除了其三項必備條款,另增加了五個必備條款的新內容。保留的四項內容是:“勞動合同期限”、“工作內容”、“勞動保護和勞動條件”,“勞動報酬”。刪除的三項內容是“勞動紀律”,“勞動合同終止的條件”和“違犯勞動合同的責任”。增加的五個新的內容是:“用人單位的基本信息”、“勞動者的基本信息”、“工作地點”,“社會保險”和“職業危害防護”。無論是勞動者還是用人單位,在起草勞動合同文本時,應當特別注意勞動合同必備條款的法律規定的上述變化。

28、勞動合同的約定條款包括哪些內容?

解答:根據《勞動合同法》第17條第2款規定,用人單位與勞動者可以約定的條款包括:試用期、培訓、保守秘密,補充保險和福利待遇等其他事項。對這一規定,我們不應理解為勞動合同的約定條款只包括上述五個方面的內容,而應理解得更寬泛一些,即在合法的前提下結合用人單位和勞動者的實際情況,只要雙方協商一致,認為需在合同中約定的內容,均可以成為勞動合同的約定條款。

29、勞動合同法》對試用期有哪些新規定?

解答:《勞動合同法》第19條第1款規定,試用期限依然與勞動合同期限相掛鉤,與現行規定相比,有的規定從寬了,也有的規定從嚴了。比如:現行規定,雙方當事人訂立一年期限的勞動合同只能約一個月的試用期,而《勞動合同法》規定,可以約兩個月的試用期;現行規定,雙方當事人若約定6個月的試用期,只要訂立兩年期限的勞動合同即可,而《勞動合同法》規定,必須訂立三年期限的勞動合同。該法第19條第2款是全新的規定:“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。例如:用人單位與勞動者訂立一個兩年期限的勞動合同,約定了一次試用期,合同期滿時勞動者提出終止合同。過了三年,勞動者又到該用人單位應聘,并被錄取,雙方又簽訂第二個勞動合同,這份合同中就不能在約定試用期了。該法第19條第3款也是新規定,規定以完成一定工作任務為期限的合同或者合同期限不滿3個月的,不能約定試用期。第4款的新規定是:“勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限”,這一規定將會有效地制止目前一些用人單位對新招勞動者只簽訂“試用合同”的做法。

30、勞動者在試用期內的工資應如何約定?

解答:根據《勞動合同法》第20條的規定,用人單位只能從兩種工資中選擇一種與勞動者在勞動合同中約定。一是不能低于本單位同崗位最低檔的工資,二是不能低于勞動合同約定的轉正后的工資的80%。這兩種工資相比肯定有一種工資更低些,用人單位可以選擇高一點的,也可以選擇低一點的,但無論選擇哪一種工資,都不能低于用人單位所在地區的最低工資標準。

31、用人單位濫用試用期應承擔何種法律責任?

解答:根據《勞動合同法》第83條規定,用人單位違法濫約試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,用人單位應以勞動者轉正工資為標準,按已履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。例如:雙方當事人簽訂了一份一年期的勞動合同,按法律規定可以約兩個月的試用期,可是該合同卻約了三個月的試用期,而且已經履行。這種情況下,用人單位就應當以勞動者轉正工資為標準,向勞動者支付一個月工資的賠償金。

32、當勞動者報到并與用人單位訂立勞動合同后,被用人單位送出去進行專業性培訓,培訓后還沒上崗便提出辭職報告,公司可否要求其賠償?

解答:《勞動合同法》第22條規定:“用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。”,“勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”根據上述規定,勞動者與用人單位建立勞動關系后,只要用人單位為其提供專項培訓費用(應有票據等憑證),對其進行專業性培訓,雙方就應訂立培訓協議,約定服務期和違約金。勞動者培訓回來后還沒上崗工作便提出辭職的行為,顯然是在服務期內所為。因此,用人單位可依據培訓協議的約定向該勞動者追索違約金。在這里,用人單位須注意的是,在內部規章制度中一定應結合本單位的實際將“專項培訓費用”和“專業技術培訓”等概念以直觀的方式加以具體界定,以便增強操作性,避免發生歧義,引發勞動爭議。

33、用人單位提出與勞動者解除勞動合同,勞動者還需要按培訓協議的約定支付違約金嗎?

解答:《勞動合同法》第22條規定:“勞動者違反服務期約定的,應按照約定向用人單位支付違約金”。根據這一規定,若是用人單位在正常情況下提出與勞動者解除勞動合同,勞動者是不需要按培訓協議的約定向用人單位支付違約金的,而用人單位還須依法向勞動者支付經濟補償。如果是勞動者惡意規避支付違約金而故意嚴重違法、違約,致使用人單位被迫與之解除勞動合同,從而達到其在服務期內辭職的目的,則用人單位可以考慮向勞動者追索違約金,但應當將這種特殊情況在培訓協議中具體約定清楚,否則,勞動者依然可以不向用人單位支付違約金。

34、勞動者參加培訓的時間是否應包含在勞動合同期限內?

解答:用人單位出具專項培訓費用送勞動者進行專業技術培訓,一般是在勞動合同期限內進行。因此,勞動者參加培訓的時間應當包含在勞動合同期限內。

35、用人單位與勞動者在勞動合同中約定的試用期可否予以延長?

解答:勞動合同中約定的試用期不能隨意延長,否則是違反《勞動合同法》第19條規定的。然而,在同時具備兩個條件的情況下,也是可以延長試用期的。第一個條件是合同約定的試用期限與法律規定的試用期限相比,還有延長的余地,例如:雙方當事人訂立了一份三年期的勞動合同,法律規定可以約定最長不超過6個月的試用期,而該合同只約定了3個月的試用期,還有3個月可供延長的余地。第二個條件是合同中須有關于延長試用期的規定,例如:合同中約定“試用期滿,乙方被證明不符合甲方的錄用條件,雙方一致同意再延長試用期3個月”。只有同時具備上述兩個條件而延長合同約定的試用期,才不違反《勞動合同法》的規定。

36、在約定了競業限制條款的《勞動合同》中,用人單位要求勞動者支付的違約金有最高限額的限制嗎?應如何約定違約金?

解答:《勞動合同法》第23條規定:“對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金”。這里沒有對違約金作最高限額的規定,也有可能留待國務院或者勞動保障部作細則性的規定。如果將來《勞動合同法》的實施細則 中有規定,則我們應照其規定執行;如果仍未作規定,則應由用人單位與勞動者在勞動合同中作具體約定。約定違約金應結合用人單位與勞動者以及商業秘密的價值等具體情況,合情合理地約定,一般應將勞動者本人的工資水平、領取的競業限制經濟補償金的水平等因素考慮進去。

37、用人單位可否與非涉密的普通勞動者在合同中約定競業限制的條款?

解答:《勞動合同法》第24條規定:“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。這表明,法律限定用人單位只能與三種人約定競業限制的條款,即高級管理人員、高級技術人員和其他涉密人員。也就是說,與非涉密的普通勞動者不能在勞動合同中約定競業限制的條款。用人單位對上述規定中所列的三種人,應當結合自身的實際情況在內部規章制度中予以具體界定,以便于操作。因為用人單位有大有小,人員有多有少,情況差異很大,所以對這三種人的界定也會不一樣。至于“其他負有保密義務的人員”,一般應當包括銷售人員、財務人員、人力資源管理人員等。

38、用人單位在與勞動者終止或解除了勞動合同后,在競業限制的期限內無論勞動者是否重新在其他行業開始工作,公司是不是都應該對其按月進行補償呢?

解答:《勞動合同法》第23條規定:用人單位應在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償“。這是法律對用人單位向勞動者支付競業限制經濟補償方式的具體規定。這一規定體現了競業限制經濟補償金的本質要求,即:這種支付方式可以更好地保障競業限制人員的基本生活,也可以減少用人單位因勞動者違約而造成的經濟損失。從這一規定可知,只要勞動者遵守了競業限制的約定,無論其是否在其他行業工作,用人單位都應按上述規定和勞動合同的約定,在競業限制期限內按月支付其經濟補償。

39、用人單位與勞動者約定的競業限制的內容包括哪些,期限最長是多久?

解答:根據《勞動合同法》第24條的規定,雙方當事人在勞動合同或專項協議中約定的競業限制的內容應當包括競業限制的范圍、地域、期限等。其中,“范圍”是指限制勞動者所從事的與用人單位構成競爭關系的行業、產品、工種、業務、崗位等范圍;“地域”是指能與用人單位構成競爭關系的行業、工種、崗位所在的地區。這兩個競業限制的內容應在合同或協議中約定明確,以增強競業限制的可操作性。競業限制的期限,該法第24條明確規定“不得超過二年”。

40、勞動合同與專項協議應如何相互銜接?

解答:勞動合同是明確用人單位與勞動者建立勞動關系的法定文書。專項協議是根據勞動關系運行過程中的不同需求,由雙方訂立的專門性文書,一般以勞動合同附件的形式存在。在操作過程中,往往會出現相互之間在內容等方面不協調的情況,由此引發勞動爭議。因此,用人單位與勞動者都應注意勞動合同與專項協議的相互銜接,使之更便于操作。例如:雙方的勞動合同期限為三年,履行至兩年時,勞動者被派出參加專業性培訓,與用人單位簽訂了培訓專項協議,約定培訓期限為半年,培訓期滿回單位后再為單位服務五年,然而對服務期與合同期如何銜接未作約定。勞動者培訓結束回單位又工作了半年,勞動合同期滿時提出終止合同,并主張不應向用人單位支付違約金。用人單位認為服務期未滿,勞動者應支付違約金。雙方發生爭議。如果在培訓專項協議中約定:“本協議為勞動合同的附件,如本協議約定的內容與勞動合同不一致,則以本協議為準,勞動合同相應變更”,則勞動合同的期限就不再是三年,而是七年半,雙方因支付違約金發生的爭議就可以避免。

41、勞動者利益受侵害提出辭職,用人單位還需要向其支付經濟補償嗎?

解答:《勞動合同法》第38條規定:“用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位”。這就是勞動者利益受侵害可以隨時辭職的法律規定。該法第46條規定:“有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償”,情形之一就是“勞動者依照本法第38條規定解除勞動合同的”。因此,當勞動者利益受侵害,隨時辭職的同時,用人單位還應向其支付經濟補償。對用人單位來講,這是“賠了夫人又折兵”的事,需要特別注意在日常管理和經營過程中,避免出現該法第38條規定的各種違法情形。

42、《勞動合同法》對勞動者正常情況下辭職有何新規定?

解答:《勞動合同法》第37條規定:“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。”這一規定的第一句話與《勞動法》的規定完全一樣,第二句話是新的規定,也就是說勞動者在試用期內不能隨時提出辭職了,必須提前三天通知用人單位,才能辭職,否則就是違法行為。勞動者不辭而別的擅自離職行為,均違反了上述法律規定,用人單位可依據該法第90條規定,向勞動者追索賠償金。不過只按法律規定的原則行事缺乏操作性,用人單位還應在內部規章制度中作具體規定,或者在勞動合同中與勞動者約定具體的賠償方式和金額。

43、用人單位經濟性裁員的規定有何新變化?

解答:《勞動合同法》第41條規定:“有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:(一)依照企業破產法規定進行重整的;(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。裁減人員時,應當優先留用下列人員:(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;(三)家庭無其他就業人員,有需要撫養的老人或者未成年人的”。從上述規定可知,用人單位裁減20人以下或者不足20人但占單位人員總數10%以下的,不需要履行法定程序即可裁員;裁減人員達到規定標準的需要履行法定程序,但限制性的條件放寬為4個。同時,對優先留用人員也做出了明確的規定,特別是“家庭無其他就業人員,有需要撫養的老人或者未成年人的”勞動者應優先留用的規定,更體現了國家對民生的關懷。這些都是《勞動法》所沒有的新規定。

44、勞動者利用假學歷證書應聘并被錄用后,被用人單位發現,應作何種處理?

解答:《勞動合同法》第26條明確規定:勞動者“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”,該合同屬于無效或者部分無效合同。勞動者以假學歷證書應聘于用人單位,明顯采用了欺詐手段,因此雙方訂立的勞動合同屬于無效合同。該法第39條第5項規定:“因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的”,用人單位可立即解除勞動合同,并不支付經濟補償。因此,對這位以假學歷應聘并被錄用的勞動者,只要用人單位有證據,就可依據上述法律規定,立即與之解除勞動合同,并不支付經濟補償金。

45、《勞動合同法》對辭退弱勢員工作了哪些新規定?

解答:首先,與《勞動法》第29條相比,《勞動合同法》第42條關于不能依據正常辭退規定和裁員辭退規定解除勞動者勞動合同的弱勢員工的情形增加了兩種。一是“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”,二是“在本單位連續工作滿15年,且距法定退休年齡不足五年的”。這一新規定的目的是為了保護職業病患者或可能是職業病患者,以及工作時間較長,年齡比較大的勞動者。其次,與現行政策規定相比,《勞動合同法》第45條關于合同期滿不能終止的情形,也相應增加了兩種,與前述增加的兩種情形相同。這些規定對保護弱勢員工加大了力度。

46、用人單位與勞動者解除勞動合同須履行的必經程序是什么?

解答:《勞動合同法》第43條規定:“用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。”這就是說,用人單位依據《勞動合同法》第39條至41條規定辭退勞動者時,必須事先將理由通知工會;工會提出意見時,用人單位應當認真研究,并將最終的結果書面通知工會。在履行這一必經程序時,用人單位與工會應當采取書面方式進行,以便保留痕跡備查。

47、勞動合同解除或終止后,用人單位必須在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系的轉移手續嗎?如果未能及時辦理怎么辦?

解答:《勞動合同法》第50條規定:“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”第84條第3款規定:“勞動者依法解除或者終止勞動合同,用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,依照前款規定處罰”,即:以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。根據上述規定,勞動合同解除或終止后,用人單位必須在15天內為勞動者辦理檔案和社會保險關系的轉移手續。否則,執法部門將依法對用人單位處以罰款。這里需要注意的,如果勞動者違法辭職,致使單位無法將其檔案轉出,用人單位是不應當受罰的。

48、勞動合同解除或終止后,用人單位應如何要求勞動者辦理工作交接手續?

解答:《勞動合同法》第50條第2款規定:“勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付。”這是針對有些勞動者離職時不講誠信,不僅不向用人單位辦理工作交接手續,而且還將用人單位的財物帶走等情況做出的規定。用人單位應根據這一規定在制定內部規章制度時,將勞動者離職須辦理手續的程序和內容規定具體,并應在勞動合同中作相應約定,以便增強可操作性。在勞動者離職前夕,用人單位應書面通知其辦理各項交接手續和經濟補償金承諾支付之日。當勞動者按照通知的要求和勞動合同的約定辦結工作交接手續時,用人單位應在承諾支付之日將經濟補償支付給勞動者。否則,用人單位則可依法暫不支付其經濟補償。

49、用人單位應如何面對勞動者的第二勞動關系,防止因第二勞動關系帶來的風險?

解答:《勞動合同法》第39條第4項規定:“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的”,用人單位可以與之解除勞動合同,并不支付經濟補償。這一規定包含了兩個含義:一是法律允許全日制勞動者存在第二勞動關系,只要第二勞動關系不嚴重影響其完成本單位的工作任務或者被本單位同意,就不違反法律規定;二是法律將是否允許勞動者存在第二勞動關系的決定權賦予了用人單位,因此用人單位應結合自身的實際情況,在內部規章制度和勞動合同中對勞動者可否在外單位兼職做出具體規定,以把上述法律規定落在實處!秳趧雍贤ā返91條規定:“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任”。在法律允許勞動者存在第二勞動關系的情況下,用人單位更應重視這一規定,在招用勞動者時,要特別注意要求勞動者提供解除或終止勞動合同的證明,防止因第二勞動關系給其他用人單位造成損失,而自己也要承擔連帶賠償責任。如果勞動者提供不了解除或終止勞動合同的證明,則用人單位可以不予錄用,或者與勞動者在合同中專門約定一條內容:“乙方向甲方承諾與其他任何單位不存在勞動關系,若因此發生爭議,乙方愿承擔一切責任,并同意甲方立即解除本合同”,以便防止意外風險。

50、根據《勞動合同法》的規定,派遣單位在經營活動中應注意哪些事項?

解答:根據《勞動合同法》第57、58、60條的規定,派遣單位在經營活動中應注意以下事項:(一)派遣單位應依照公司法的規定設立,注冊資本不得少于50萬元。(二)派遣單位與被派遣的勞動者訂立勞動合同,這是勞務派遣過程中的第一個法定合同。其內容除法定的必備條款之外,還應載明勞動者被派往的用工單位、派遣期限、工作崗位等。(三)派遣單位應將與用工單位訂立的派遣協議的內容告知勞動者。例如:將派遣協議中與勞動者有利害關系的內容摘錄出來,形成一份告知書作為勞動合同的附件交給勞動者一份。

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